张伟君：从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权法的关系
原文刊载于《知识产权》2018年第10期，转载请注明
作者简介：
张伟君，同济大学法学院教授
内容提要
依据反不正当竞争法和依据知识产权专门法对侵权行为提起诉讼是各自独立和平行的两个请求，并非是谁对谁的补充，不存在谁优先适用。知识产权专门法（如著作权法）不能保护的对象，不排除依然可以按反不正当竞争法获得保护，但是，只能按照不正当竞争的侵权构成要件进行审查，与知识产权专门法是否保护该成果无关。对公众熟知的文学作品中的人物形象的模仿不排除可以依据反不正当竞争法加以禁止，但是，“金庸诉江南”案中被告所借用的仅仅是金庸文学作品中的人物名称、性格特征和人物关系等抽象元素，《此间的少年》中的人物形象与金庸作品中的人物形象并不相同。被告的这种创作行为并不会挤占原作者的创作空间，一味加以禁止，反而不利于文学创作的自由和繁荣。
前言
2018年8月16日，广州市天河区人民法院对查良镛（CHA，Louis）（笔名：金庸）诉杨治（笔名：江南）等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称“金庸诉江南”案）作出一审公开判决。法院认为：
金庸作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。……金庸作品及作品元素凝结了查良镛高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。金庸作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。……杨治作为读者“出于好玩的心理”使用金庸大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读，在利用读者对金庸作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取查良镛可以合理预期获得的商业利益，在损害查良镛利益的前提下追求自身利益的最大化，对此杨治用意并非善意。特别需要指出的是，杨治于2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向金庸作品，其借助金庸作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。因此，杨治的行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。
对此判决结论，我国知识产权界有不同的声音。有的学者强烈质疑：一个文学作品中的人物名称、人物关系等元素在无法受著作权保护的情况下，是否可以转而寻求反不正当竞争法的救济？事实上，这样的质疑不仅仅限于这个个案。杨红军教授最近在其《反不正当竞争法过度介入知识产品保护的问题及对策》一文开篇也提出了类似的问题：那些不受知识产权专门制度保护的对象如“思想”“事实”“发现”等能否享有后者的补充保护？商业性利用没有获得专利同时又失去秘密性的数据是否构成不正当竞争？不符合作品独创性要求和发明创造可专利要求的对象能否由反不正当竞争法补充？他认为，“知识产权专门制度有意排除的对象不能再由反不正当竞争法来保护”，比如，“那些利用他人作品中的构思或创意但对表达形式进行实质性修改的行为不构成版权侵权，……这些情形虽然属于明显的搭便车行为，但相应的知识产权专门制度对之有意放任，对此，反不正当竞争法同样也不应介入。”这样的观点早在多年前就在最高人民法院有关领导的讲话中和司法政策中就有所体现，即所谓“凡知识产权专门法已作穷尽性保护的或穷尽规定的，原则上不再在《反不正当竞争法》中寻求额外保护或扩展保护”，以防止对创新和自由竞争的妨碍。那么，如果这样的质疑和观点在理论上是成立的，天河区人民法院的上述判决结论确实值得商榷。因此，究竟如何看待反不正当竞争法与著作权法、专利法和商标法等知识产权专门法之间的关系，不受知识产权专门法保护的智力成果是否能获得反不正当竞争法的保护，确实是一个值得我们深入思考的问题。本文不揣浅陋，试着对此问题略微加以分析。
一、反不正当竞争法与知识产权专门法的关系
（一）补充保护还是基础保护
如果我们将目光只是聚焦到《巴黎公约》于1900年修订时将制止不正当竞争（第10条之二）纳入“工业产权”保护的范畴，或者从现在已有的知识产权法律体系去观察知识产权专门法与反不正当竞争法在实践中所发挥的作用，我们似乎很容易得到这样的结论或印象：与知识产权专门法一样，反不正当竞争法的某些规则也可以担当起保护市场经营主体的创新成果和制止公众对商品/服务来源或经营主体混淆的功能，反不正当竞争法所要禁止的不正当竞争行为——特别是仿冒行为以及盗取商业秘密的行为，恰恰可以对商标法、专利法、著作权法所不能保护的一些创新成果或者未申请注册的商业标识进行保护——这似乎就是对知识产权专门法的一个补充了。郑成思教授在2003年的论文中就指出：“知识产权单行法的保护要件（或前提），使一大部分本应受到某种保护的客体，被漏掉了……反不正当竞争法的附加保护，就显得十分必要了。”所以，仅仅从反不正当竞争法可以在知识产权专门法之外对知识产权专门法无法保护的对象也提供某种法律保护的角度去看，反不正当竞争法对创新成果的保护是对知识产权专门法的一个补充，确实也是可以成立的。比如，基于公众知情权的需要，《德国著作权法》第49条第2款允许对那些通过新闻通讯社或广播电视发表的具有时事等事实内容的综合新闻进行复制、发行和公开再现；但是，在一些例外的情形（比如，有人有计划地寄生在他人劳动成果上），那些从事新闻汇集的媒体或新闻机构可以援引《德国反不正当竞争法》来对抗他人剽窃自己花费精力和资金而制作出来的劳动成果，对新闻报道的翻印或者其他形式的再现行为会被认为属于违法行为。
但是，如果我们将眼光放得更远和更深一些，从反不正当竞争法的制度渊源和演变的历史以及从知识产权专门法保护与反不正当竞争法保护的宗旨来看，所谓的“补充保护”说是否依然能够成立，就值得商榷了。
首先，从反不正当竞争法的制度渊源和演变的历史来看，虽然世界上第一部成文的反不正当竞争法是1896年在德国诞生的，但是，无论是英美法还是大陆法，反不正当竞争的规则和理念是深深扎根于传统的侵权法（Tort）中的。在1883年《巴黎公约》诞生时，虽然世界上不少国家已经建立起商标注册制度，但基本上仍然以先使用原则来确立和保护商标权，包括最早制定商标法（1857年）和建立商标注册制度的法国也是如此。早在19世纪中叶，法国法官就创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规则用于制止经济生活中的仿冒、盗取商业秘密、商业诋毁等不正当竞争行为（Concurrence déloyale）。i在英国，虽然至今还没有成文的反不正当竞争法，也没有产生一个一般性的不正当竞争侵权之诉（tort of unfair competition），但属于经济侵权（Economic Tort）救济之一的仿冒（Passing Off）之诉，很大程度上担当着制止虚假陈述（Misrepresentation）损害他人商誉（goodwill）的不正当竞争行为的功能。j仿冒之诉大概在19世纪起源于欺骗侵权之诉（Tort of deceit）,就是禁止仿冒（passing off）自己的商品为他人的商品，典型的就是不正当地使用他人商标（improper use of trademark）的行为。换句话说，当法国法官用侵权法规则或者当英国法官按仿冒之诉（经济侵权）来制止他人仿冒在先使用的具有商誉（goodwill）的商标的不正当竞争行为时，根本谈不上是对注册商标保护的“补充保护”，而恰恰是对商标权的整个保护。在英美法系国家，这种禁止仿冒之诉的救济，始终看作是受保护人的“普通法知识产权”。在美国，不仅技术秘密可以依据普通法权利获得保护，作者对于未发表的作品的权利也被称为他的普通法版权，因此在1976年颁布的新《美国版权法》生效前，存在过未发表作品受州普通法保护、发表后作品受联邦版权法保护的“双重保护制度”；美国商标权的产生与存在也是凭借州普通法，注册不过是对原已经存在的州普通法的权利给予联邦的承认。而各州用来保护未披露的发明、未发表的作品及商标等这一类知识产权的判例法（普通法），统称“不正当竞争法”“不公平贸易行为法”或“经营侵权法”。可见，在美国，对知识产权的保护存在两个系统，联邦知识产权法（成文法）的保护和州法（制止不正当竞争的普通法）的保护是两个不同的保护路径、方法和制度，两者完全是平行的，谈不上是谁对谁的补充。在德国，在存在竞争关系的情况下，不仅可以依据《德国反不正当竞争法》对那些“不享有保护权的成果（Erzeugnis, an dem kein Schutz besteht）”进行保护，而且对于那些“直接地攫取他人的劳动成果（比如，盗版）或间接地攫取他人劳动成果（依样画葫芦的攫取）”的行为，也可以根据《德国反不正当竞争法》第1条的规定来制止，可见，依据《德国反不正当竞争法》禁止盗版或抄袭行为与《德国著作权法》的保护可以并行不悖。同样，在我国，1991年5月，由于当时出台的《著作权法》尚未实施，北京市海淀区人民法院依据《民法通则》的原则性条文，处理了《辘轳女人和井》录音磁带侵权案，以制止不正当竞争的原则解决了一个版权侵权纠纷，显然，这样的法律适用现象恰恰说明了反不正当竞争保护并不是对知识产权专门法（著作权法）保护之外的一点补充——因为著作权保护并不存在。
所以，从历史上来看，反不正当竞争原则和制度对知识产权保护所起到的作用不能仅仅称之为补充作用，在相当长的时期，它和知识产权专门法是并驾齐驱的，而且从保护对象的范围或者说宽度来看，是一种基础或者说兜底的保护——既可以保护注册的商标，也可以保护未注册的商标以及字号、商品外观等；既可以保护作品，也可以保护不符合作品构成要件的某些创意或元素；既可以保护满足可专利性的技术发明，也可以保护未满足可专利性的商业秘密等；甚至在一国的法律没有规定知识产权专门法保护之前，对有的知识产权客体的保护就是完全依靠反不正当竞争法来实现的。比如，商标的保护；再比如，未发表作品的保护，甚至是已经发表作品的保护（如我国的案例）。可以说，反不正当竞争法对知识产权保护其实承担着一个基础保护的作用。
其次，从知识产权专门法保护与反不正当竞争法保护的宗旨来看，两者之间存在着非常一致的目标。从理论上讲，反不正当竞争法其实是一部商业道德法，其内涵两个基本的道德规范，一个是禁止误导（misrepresentation），典型的就是假冒商业标识而导致公众误认混淆的行为；一个是禁止盗用（misappropriation），比如窃取商业秘密以及对商誉的盗用等。而知识产权专门法的保护很大程度上也是为了维护公平竞争的市场秩序和诚实信用的市场竞争原则，对发明、文学艺术作品等智力成果的专有权利保护，很大程度上就是在制止那些非法盗取他人创新成果的行为；对注册商标的保护，主要就是为了制止相关公众对商品或者服务来源可能产生的混淆；而对外观设计、驰名商标、地理标志等的保护，可能既有禁止误导又有制止盗取的目的在里面，我们甚至可以说对驰名商标和地理标志的保护的实质就是制止不正当竞争，而有的国家（如美国）的反不正当竞争规则和商标法规则本身就是合为一体，并不好说存在谁对谁的补充。正是因为知识产权专门法的保护与反不正当竞争法保护的宗旨存在着高度的一致，反不正当竞争中蕴含的道德基础和理论基础也构成知识产权专门法保护的道德基础和理论基础，从这个意义上说，把反不正当竞争法对商业或创新成果的保护称作“兜底”的保护，并不为过。郑成思教授所引述的国外学者的经典比喻：“专利法、商标法、版权法是浮在海面的冰山、反不正当竞争法是下面托着这三座山的海水”，正是反不正当竞争法对知识产权提供了基础保护功能的生动写照。
（二）补充保护还是平行保护
有的人会质疑：虽然反不正当竞争法在历史上或者在理论上可以承担起知识产权保护的基础作用，但这都已经是过去时了。如果一国的知识产权专门法已经足够完备，或者越来越多的创新成果可以通过制定的成文法获得法定专有权利保护的时候，反不正当竞争法对知识产权的保护的意义只会越来越局限。本文完全认同这个观点。但是，这并不会改变反不正当竞争法保护与知识产权专门法保护之间的实质关系。
从知识产权专门法保护与反不正当竞争法保护的不同特征来看，两者的主要不同在于：有权对不正当竞争行为提出制止主张的人，其“权利”并不确定；而专利权、注册商标权和版权则是一个具有专有性或者排他性的权利，“他人进入这一范围即构成侵权”。换句话说，两者的实质性区别并不是在于保护对象的不同，而是在于保护方式或者说获得救济的条件的差异。韦之教授也曾指出：“知识产权法和反不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体——智力成果及相关成就。知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律修改，灵活性相对较差。反不正当竞争法的缺陷是确定性不够。”“反不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。”这样的区分，表现在侵权判定上，比如，在英国的仿冒之诉中，法院会用一个所谓的“经典三位一体（the classic trinity）”的公式——即：虚假陈述（a misrepresentation）、商誉（goodwill）和损害（damage）——来判定是否构成侵权，只有虚假陈述的行为是为了损害（calculate to injure）原告的商誉并已经达到或者可能导致（cause or probable to cause）这个损害，才构成侵权（tort）行为；根据我国最高人民法院的相关判决，不正当竞争行为的一般构成“都遵循这样一个模式：存在合法权益，权益受到损害，行为违反了公平、诚信原则及公认的商业道德，具有主观恶意——至此，构成不正当竞争，行为人承担民事责任。”而因为知识产权专门法赋予了权利人法定的排他权利（exclusive right），在侵权判定中，只要被告的行为（侵权事实）落入了法定的专有权利的范围，或者说被告实施了未经权利人授权就应该被法律所禁止的行为，就构成侵权，原则上就应该停止侵权（Infringement）并赔偿损失。可见，知识产权专门法显然比反不正当竞争法提供了更强或更确定的保护。如果说从保护对象或范围来看，反不正当竞争法对知识产权专门法提供了补充保护，那么，从保护力度或效果来看，则可以说知识产权专门法比反不正当竞争法提供了更为强化的“补充保护”。因此，所谓的“补充保护”，要看站在那个角度看。站在不同的视角，究竟上是谁对谁的补充，也许结论正好相反。
所以，不分青红皂白地把两者的关系说成是反不正当竞争法对知识产权专门法的“补充关系”，其实是没有任何意义的。这不仅不一定符合两个制度产生的历史事实和法理基础，也忽视了两者在保护路径和方法上的差异。郑成思教授将两者关系归纳为相互依托的“附加保护”，比将两者之间说成是相互排斥的“补充保护”的说法更为准确。而本文更愿意将两者关系归纳为“平行保护”的关系。根据世界知识产权组织1996年出版的《反不正当竞争示范条款》第1条第2款的规定，反不正当竞争保护是在知识产权专门法之外的独立保护；根据对该《示范条款》（以下简称《示范条款》）的第1.11段解释，《示范条款》第1条第2款的规定已经清楚地告诉我们：专利、工业设计、商标或者版权保护的获得，并不妨碍反不正当竞争法的适用。如果说反不正当竞争法对知识产权法提供的是“补充保护”，这才是“补充保护”的本意——其实是各自平行的独立的保护。以商标保护为例，考察《示范条款》第2条关于混淆行为的规定以及第3条关于损害声誉行为的规定，我们可以发现：“商标，不论是否注册”都毫无疑问地被列在因造成这样的损害而构成不正当竞争行为的第一项。就是说，用反不正当竞争法来保护注册商标，并没有什么法理或法律依据上的问题。对“经济侵权”进行了深入研究的英国学者Carty在讲到仿冒之诉的重要性时就说：这个诉讼是与商标法定保护（statutory protection of trademark）之诉平行的诉讼（parallel action）。商标如此，字号、商品名称包装装潢更是如此，并不会因为一个字号或者一个商品的名称、包装、装潢因为获准注册了商标，获得了商标法的保护，就丧失了反不正当竞争法保护的可能——因为两种保护是平行的。
正是因为忽视了反不正当竞争法与知识产权专门法之间存在的这个平行保护关系，很多知识产权业内人士仅仅从反不正当竞争法给知识产权提供了基础保护或者说兜底保护的角度出发，把反不正当竞争法理解为是一般法，把知识产权法想象成是特别法，然后按照“特别法优于一般法”的原理，得出知识产权法必须优先于反不正当竞争法适用的结论。事实上，依据反不正当竞争法的请求权与依据知识产权专门法的请求权，是两个各自独立的平行的请求权，两者殊途同归，并不存在两个请求权之间的相互冲突，也不存在规范的竞合，根本谈不上谁必须优先于谁适用的问题，而是当事人自己如何选择适用的问题（限于篇幅，本文对此不再赘述）。
（三）“补充保护说”以及“有限保护说”存在的问题
“补充保护说”已经给司法实践带来了诸多困惑。正因为“补充保护说”否定了反不正当竞争法保护的基础作用或“兜底”作用，在司法实践和司法政策中才出现了反不正当竞争法只能提供“有限”的补充保护的说法（参见本文注释4）。而如刘维博士所言，“有限的补充保护说”问世之后，实践中对如何理解反不正当竞争法补充保护的“有限性”（即补充保护的“边界”或“标准”）或者“何为专门法已经穷尽保护”等关键问题一直存在争议。
“有限保护”的观点本来试图给不正当竞争行为的判定提供一个标准，以限定反不正当竞争保护的范围，但是，这个“有限性保护”的标准不仅没有使反不正当竞争法与知识产权专门法之间的关系变得更为清晰和准确，反而生出了新的问题，增加了反不正当竞争法适用和解释上的不确定性。本文认为，所谓补充保护的有限性本身就是一个伪问题。如果说不存在反不正当竞争法的基础或兜底保护，知识产权专门法不能保护的对象，原则上都应该进入公有领域而不应该再获得反不正当竞争法的保护，否则就会与知识产权专门法的保护范围相冲突，那么，所谓反不正当竞争法的补充保护又从何谈起？如果说即便知识产权专门法无法进行保护的内容也许在反不正当竞争法中也可以获得某种程度的保护，那么，无非是反不正当竞争法的适用问题，无所谓有限还是无限。
反不正当竞争法的保护有自己独立的判定标准和逻辑，我们并不需要担心知识产权法没有保护的“东西”继续获得反不正当竞争的救济会对知识产权法律产生抵触和矛盾。比如, 一个不满足可专利要求的技术方案，不排除它可以作为技术秘密获得反不正当竞争法保护；一个不满足可版权性要求的作品标题，不排除它可以依据反不正当竞争法禁止他人的使用；一个受专利保护的外观设计，即使在保护期限届满后按照专利法的规定进入了公有领域，也不排除它依然可能会满足反不正当竞争保护的条件来禁止他人的仿冒。所以，知识产权法没有保护的“东西”能否获得反不正当竞争法的救济，只看原告的主张是否满足反不正当竞争法救济的条件，只要满足，就应该得到救济，如果不满足，自然也无法得到救济——如果说存在什么补充保护的有限性或者说边界/标准的话，这才是我们真正需要去研究和探讨的有限性或标准，而并不需要关注知识产权法本身到底排除了哪些保护对象。而事实上，由于构成不正当竞争的侵权行为的要件对原告提出的证明责任的要求是比较高的，只要法官秉着依法审慎的原则来审理每个案件，我们并不用太担心那些不属于“不正当竞争”的行为会受到不应有的禁止。
因此，就“金庸诉江南”案而言，一审法院在认定一个文学作品中的人物名称、人物关系等元素无法受著作权保护的情况下，依然可以获得反不正当竞争法的救济，起码在理论上是可以成立的。当然，最终能否依据反不正当竞争法得到救济，得按照反不正当竞争的原则和规则去分析和判定。但是，起码不应该断然排斥反不正当竞争法对文学作品人物名称和人物关系等元素的保护。在美国，就不乏依据反不正当竞争法来保护文学艺术作品中的角色名称和形象的案例，比如1942年的“独行侠（Lone Ranger）”案，1998年的“哥斯拉（ゴジラ、Godzilla）”案等。
二、从德国反不正当竞争法对“不当模仿他人成果”的构成要件看该案
“金庸诉江南”案的一审判决将被告的行为归纳为是对原告小说作品中的“人物名称、人物关系等元素”的利用。我国《反不正当竞争法》并没有对利用作品中的“人物名称、人物关系等元素”的行为是否构成不正当竞争作出明确规定，无论是1993年《反不正当竞争法》第5条，还是现行《反不正当竞争法》第6条，都无法给这个行为是否构成侵权的判定提供任何法律依据，因此，只能依据制止不正当竞争的一般原则和构成要件来分析。而《德国反不正当竞争法》第4条第（三）项则有关于“不当模仿他人成果”构成不正当行为的明文规定，因此，德国法在这个问题上的看法和分析思路也许可以给我们提供一些具体的借鉴。
一审法院在“金庸诉江南”案的判决中认为：“虽然这些元素不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用”。而问题在于：如果反不正竞争法对于模仿他人不受著作权法保护的成果加以禁止，确实是为成果提供了补充保护，使得按著作权法应该进入公有领域的成果重新获得保护，那么，这是否会使著作权法的制度设计目标落空？这个问题，也是德国反不正当竞争法理论和实践中争议最多的问题之一。模仿他人不受知识产权专门法保护的成果，是否以及在多大程度上应该被允许或禁止，在竞争政策上也是一个充满矛盾的问题：一方面，模仿有利于繁荣市场而为公众所期望，且全面禁止模仿并不利于创新和竞争；另一方面，无限制地允许模仿，也会打击创新的积极性。对此，德国法的基本原则是：模仿自由是不言自明的常态，而模仿禁止是需要说明理由的异态。也就是说，只有满足不正当竞争行为的构成要件，才会构成侵权行为。德国《反不正当竞争法》第4条第（三）项吸收了联邦最高法院在对上述原则具体化过程中确立的标准，规定了模仿构成不正当行为的特别要件：（1）经营者模仿竞争者的成果，并且在市场上供应；（2）该竞争者的成果不受知识产权专门法保护，但是具备竞争属性；（3）模仿行为具有显著的侵害性，即存在使经营者行为构成不正当竞争行为的三个特定情形之一——可避免的来源欺骗（cause avoidable confusion）；不合理地充分利用（take unfair advantage of）或损害（cause damage to）被模仿产品的声誉；不诚实地获得信息和材料。就“金庸诉江南”案的一审判决来看，虽然一审法院并非用德国法的标准或侵权构成要件来分析该案，但其分析思路其实和德国司法实践非常接近，尤其是对（2）和（3）这两个要件的分析。
就第（2）个要件而言，仅仅是文学作品中的人物名称以及简单的人物关系（比如情侣关系）难以受到知识产权专门法（著作权法）的保护应该是没有太大争议的。但是，该案中的人物名称以及人物关系是否具备所谓的“竞争属性”，则有待分析。《德国反不正当竞争法》第4条第（三）项的适用，要求被模仿的商品或服务上所体现的一切形式的成果（构造或特征）要具备竞争属性。所谓“竞争属性”，是要求被模仿的商品或服务所具有的构造或特征与众不同、个性突出，适于表明该商品或服务的来源或特别品质。竞争属性的存在必须凭借个案中的所有情形进行考量，商品或服务的知名度、新颖性和创造高度的证据有助于证明竞争属性的存在。如果被告只是模仿了商品或服务的一部分，则只有在该商品或服务的竞争属性来源于被模仿的部分时，才可以适用第4条第（三）项。在该案中，如果把金庸的文学作品看成是一个被模仿的商品或服务，那么，被告模仿的仅仅是该作品中的一部分——角色名称和人物关系。这时，就需要判断：金庸文学作品的竞争属性，是否来源于被告所模仿的角色名称和人物关系？根据一审法院判决的分析：“本案中，金庸作品及作品元素凝结了查良镛高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值”。就金庸作品中武侠人物在中国读者中的知名度而言，大量读者看到《此间的少年》中这些相同的人物名称马上就能和金庸的相关文学作品产生联系，这个判断还是符合基本事实的。如果从涉案成果具有知名度的角度看，一审法院判决的这段分析似乎吻合了德国法对成果的竞争属性的要求。但是，《此间的少年》利用的这些元素并不是金庸作品的全部，而只是其中微小的部分，如果说金庸的作品在市场中具有竞争属性主要是这些人物的姓名、简单的性格特征和人物关系带来的，似乎又说不过去。因此，虽然这些抽象的作品元素也是一个文学作品的智力创造的一部分，但这是否足以构成一个文学作品中真正具有竞争属性的元素，是值得商榷的。
对于第（3）个要件——侵权行为的损害后果，就《此间的少年》利用了金庸作品中人物名称和人物关系这个行为而言，因为该作品是公开的，被告杨治（江南）谈不上是“不诚实地获取信息或材料”，而读者看了《此间的少年》，要说会将此作品误认为是来源于金庸的作品，几乎是不太可能的；要说《此间的少年》这一作品对金庸本人或者金庸作品的声誉造成了不良的损害，恐怕也是难以成立的。但是，构成不正当模仿他人成果，并不一定需要导致来源欺骗或混淆的损害后果，而只要充分利用了被模仿对象的声誉，让公众将自己的商品或服务与具有声誉和知名度的原告的商品或服务产生关联，导致市场中将被模仿的商品或服务的声誉会转移到被模仿者，从而达到推销自己的商品或者服务的目的，就足矣。对此，该案一审法院的判决指出：杨治利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知金庸作品的读者；特别是，杨治于2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向金庸作品，其借助金庸作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。因此，杨治的行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。应该说，就“不合理地充分利用 “被模仿作品的声誉这一损害和不正当性而言，一审法院判决的论述还是言之有物，也是符合事实的。另外，该案中原告金庸的作品并不是一个没有任何知名度的普通的文学作品，而是一个具有较高独创性和声誉的文学作品，作者金庸对待自己作品中独创性的人物形象以及人物名称，就像自己的一个孩子一样，如果被他人利用了，是会产生较大的精神上的难受或者损害的。从侵权行为的损害后果而言，这一点也是值得考虑的。
最后回到第（1）个要件：经营者模仿了竞争者的商品或服务，并供应市场。这个要件看似简单，但就该案特殊的案情而言，如何加以分析判定，显得极为困难。根据德国学术界的观点，构成模仿须具备主客观两方面要素：主观方面，存在模仿的故意，即模仿者知道被模仿的商品或服务的存在；客观方面，以被模仿的商品或服务的“模型”进行模仿，模仿的商品或服务与被模仿的商品或服务完全相同（所谓直接模仿）或主要部分相同（所谓附创模仿）。就主观故意而言，该案被告是坦然承认的——虽然谈不上有多大的恶意。就客观要件而言，该案模仿的究竟是什么——是金庸的作品，是金庸作品的名称（被告最初的作品名称明显利用了《射雕英雄传》），还是金庸作品中的完整人物形象，还是仅仅是金庸作品中纯粹的角色姓名等元素？是一个需要仔细甄别的问题。
根据一审判决认定的事实，《此间的少年》使用了查良镛四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但《此间的少年》并没有将情节建立在金庸作品的基础上，而是在不同的时代与空间背景下撰写全新的故事情节，创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说，即“《此间的少年》仅与金庸作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上存在抽象的形式相似性”。因此，我们显然无法得出《此间的少年》模仿或抄袭了金庸作品的结论，要说两个作品之间存在“相同或者主要部分相同”，恐怕没有人会认同；《此间的少年》也不是利用金庸作品中的人物形象、人物关系以及原有的故事情节进行续写——否则依然可能构成著作权侵权了；我们甚至也无法得出《此间的少年》利用了金庸作品中的人物形象的结论——因为《此间的少年》中的人物除了人物名称与简单性格特征、简单人物关系是来自金庸的作品，但其故事发生的时代背景、故事中人物的经历与金庸作品中的人物其实完全不同，虽然名字相同，但人却是另一个人，徒有人物名称（name）的虚名，并没有人物形象（character）的实质——这与利用著名文学作品中的经典人物形象进行独立创作，虽然没有故事情节上的延续关系，但人物就是原来那个人物的情形，还是有明显的差异的。如果说新的作品中的人物形象确实利用了原作品中的形象——无论人物名称、性格特征、人物经历都是同一个人，那么，即使新的创作不是续写，也仍然可以说存在对作品角色的模仿和利用，即便无法构成侵犯著作权，也仍然有构成不正当模仿的可能。但是，该案的特殊性在于：被告作品仅仅是对原作品中的人物名称和抽象的人物关系的模仿，而该人物其实与原作品的人物没有什么实质意义的联系和相似之处，虽然人名相同，但经历完全不同，被告作品中的人物显然并不是原告作品中的人物，这时，是否还能成立反不正当竞争法上的“不正当模仿”，就成了一个令人纠结的问题。如果禁止这样仅仅对一个人物名称和抽象的人物性格和关系的模仿行为，是否过于严苛，是否不利于繁荣文学创作，值得斟酌和商榷。对此，一审判决的某些表述有点令人困惑：“杨治利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，……挤占了查良镛使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由查良镛所享有的商业利益。”假如说《此间的少年》是对金庸作品的模仿抄袭，或者是对金庸作品的续写，甚至哪怕是利用金庸作品中的角色形象创作出故事上没有什么延续性的作品，都有可能“挤占金庸发展新作品的市场空间”，但是，像《此间的少年》一样，如果只是利用金庸作品中的人物名称、抽象的性格特征和简单的人物关系——而该人物其实与金庸作品中的人物完全不是一回事，那么，“挤占金庸发展新作品的市场空间”从何谈起？反过来，如果这样的创作受到禁止，也许会压缩或限制人们的创作和思想自由。
关于什么样的成果可以构成《反不正当竞争法》第4条第（三）项不正当模仿的对象或者说内容时，德国法强调：商品或者服务背后抽象的思想既不能享有著作权保护，也不能享有反不正当竞争法的保护。即使原告的商品或服务具有一定的商业知名度，并且在商业交易中能将其与特定的提供者相联系，被告在其提供的商品或服务中采用这样抽象的思想，也并不是不正当的。就该案涉及的文学作品的人物角色而言，作者在创作过程中对一个人物角色的取名、其性格特征以及人物关系的确定需要付出大量的创造性的劳动，这无疑是作者的一个智力劳动成果，但是，从思想和表达二分法的角度来分析，文学作品中的人物角色一般来说很难变成有别于思想的表达，往往难以获得著作权保护，而只能寻求反不正当竞争规范的救济。因为金庸作品中的人物角色（比如郭靖）可以被“清晰描绘”，是属于“被赋予完全造型的有关角色的表达”，所以，在 “同人”创作（同人作品中的角色形象和原作品一般是同一人）的情形，即便难以说侵犯著作权，但很可能属于不正当模仿他人成果的不正当竞争行为。但是，该案中，因为《此间的少年》利用的仅仅是金庸作品的角色名称（比如郭靖）、抽象的性格特征（比如木讷）和简单的人物关系（比如和黄蓉的情侣关系）——而仅仅这些元素显然还不足以塑造出一个具体的角色形象，《此间的少年》中的角色形象其实并不是金庸塑造的武侠人物，而是被告自己塑造的汴京大学学生，并非真的“同人”，因此，这样的行为既难以满足侵犯著作权所要求的对“表达”的利用，也难以满足构成不正当竞争行为所要求的对“商品或服务”的模仿（imitation of the goods and services）。
所以，从德国反不正当竞争法有关禁止“不正当模仿他人成果”的规则和构成要件来看，虽然该案中基于金庸作品以及金庸作品中人物形象在我国读者中的知名度，被告将金庸作品中的人物名称、性格特征和人物关系等抽象元素用于其新创作的作品，确实存在利用金庸作品的市场声誉的问题，但是，这最多只是满足了模仿行为可以构成侵权的一个要件（造成了某种不利后果），而并非因此一定可以认定为侵权。该案中，因为被告的这种利用只是涉及金庸作品中人物的姓名等抽象元素，并不是对金庸作品中的角色形象的直接照搬，《此间的少年》中的人物徒有金庸作品中的人物之名而无其实，与金庸作品中的人物并不相同，因此，并不符合“模仿了他人成果”这一构成要件。即便这样的行为确实“利用”了金庸作品的声誉（take advantage of the reputation），也难谓“不正当（take unfair advantage）” 利用。
需要注意的是，上述分析仅仅是基于德国反不正当竞争法有关禁止不正当模仿他人成果的规定和做法，而世界各国关于反不正当竞争并没有特别一致的规则。我国司法机关为了倡导诚实信用的市场竞争行为，对模仿他人成果的行为采取更为严格的司法政策，也并非是错误的。而且，德国反不正当竞争法有关禁止不正当模仿他人成果的规定，主要是针对工商业领域的商品或服务的模仿，而该案涉及的是文学创作领域的文字作品，两者之间是否存在可比性，笔者还没有找到德国法的相关判例加以佐证，有待进一步考察。
另外，笔者也注意到一审法院的判决还强调了这个事实：杨治于2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向金庸作品。显然，当时《此间的少年》能够获得成功，多少是利用了金庸作品甚至金庸本人的声誉或者影响力。因此，如果说《此间的少年》模仿金庸作品中纯粹的角色名称、抽象的性格特征和简单的人物关系还不足以产生一个相同的人物形象而难以构成“不正当模仿”的话，那么，被告模仿了金庸的著名作品标题，利用了金庸的名气以及《射雕英雄传》的市场声誉来吸引读者阅读其作品，从而增加了其作品在市场上获得成功的机会，这是否更足以成为其构成不正当竞争的理由，是值得探讨的（限于篇幅，本文不再展开）。
三、结论
依据反不正当竞争法和依据知识产权专门法对侵权行为提起诉讼是各自独立和平行的两个请求，并非是谁对谁的补充，也不存在谁优先适用的问题。知识产权专门法（如著作权法）不能保护的对象，不排除依然可以按反不正当竞争法获得保护，但是，只能按照不正当竞争的侵权构成要件进行审查，与知识产权专门法是否保护该成果无关。
反不正当竞争法是维护市场公平竞争秩序的竞争政策，并不是对创新成果的专有权利保护，因此，特别需要在个案中仔细权衡被告的行为是否会对公平的竞争秩序造成损害。而这种权衡，存在很大的不确定性。该案争议的问题（著作权法不加以保护的成果是否可以获得反不正当竞争法的保护）确实是反不正当竞争司法实践中最为难以回答的问题之一，而该案的焦点又是很特殊的对著名的文学作品人物角色的利用，无论人民法院怎么判，要么可能背上不保护原创作品作者利益甚至纵容不诚信行为的骂名，要么可能背上阻碍文学艺术创新自由的恶名。在这样一个并非黑白分明的“灰色”问题上，最重要的并不是判决的结果是什么，而是法院的判决应该如何阐述构成或不构成不正当竞争行为的理由，确定侵权的构成要件，给后来者一个清晰的法律指引。
从一审法院的判决来看，该案构成不正当竞争的主要理由是被告通过借用金庸作品中的人物名称等抽象元素而利用了金庸及其作品的知名度和市场声誉，损害了原作者的利益。这与其说是因为被告模仿了他人作品中的人物形象而构成侵权，不如说是因为利用了他人作品的声誉构成侵权。但是，在市场竞争中，并非所有利用他人商品或服务的声誉的行为都会导致不正当竞争。该案中，因为被告所借用的仅仅是金庸文学作品中的人物名称、性格特征和人物关系等抽象元素，而《此间的少年》中的人物形象与金庸作品中的人物形象并不相同，这种模仿或借用，并不会对金庸的文学作品带来什么不利的影响，也不会挤占原作者的创作空间，若一味加以禁止，反而不利于文学创作的自由和繁荣。
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